פסק דין היסטורי בבאר שבע: אישה תוכל לעשות שימוש בעוברים שהופרו בזרע האקס שלה

פסק דין יוצא דופן ניתן השבוע בבית המשפט בבאר שבע, במהלכו נידונה לראשונה סוגיה שלעולם לא הובאה בפתחם של בתי המשפט בישראל. במסגרת התיק נאלצה השופטת, סגנית הנשיא רותם קודלר עיאש להתמודד עם מאבק עיקש בין בני זוג לשעבר, בנוגע לרצונה של האישה להפרות את הזרע שניתן על הידי האקס בעזרת פונדקאית. 

כאמור, התיק סובב סביר סיפורם של שני תושבי האיזור בשנות ה-30 לחייהם, אשר ניהלו מערכת יחסים זוגית, במהלכה התברר כי האישה חלתה במחלת הסרטן. בשל מצבה הרפואי הוצע לה לעבור טיפולים לשימור פוריות. תחילה תוכנן כי תבוצע פעולת שאיבת ביציות אשר יוקפאו ואולם בשל החמרה במצבה הרפואי, המליצו הרופאים באותה עת לצדדים להפסיק את טיפולי הפוריות ולהפרות 3 ביציות שנשאבו מגופה של האישה ולהופכן לעוברים. הצדדים החליטו לפנות לתהליך של הפריית הביציות בזרעו של הגבר וכך נעשה על ידם בשיתוף פעולה.

טרם הפריית הביציות בזרעו של בן הזוג, חתמו הצדדים על תצהיר בביה"ח בו בוצעה פעולת ההפריה, ובמסגרתו הסדירו את עמדתם ביחס לשימוש בעוברים. בתצהיר צוין כי במקרה של פרידה, תוכל האישה להחזיק בעוברים ולעשות בהם שימוש. עוד צוין כי העוברים נועדו להחדרה לרחם של האישה ולא לפונדקאית.

עוד צוין בתצהיר עליו חתמו השניים, כי ככל ומי מהם "נעלם" או הולך לעולמו גם אז יוכל האחר לעשות שימוש בעוברים. הצדדים חתמו על התצהיר, פעולת ההפריה בוצעה וממנה נוצרו 3 עוברים המוקפאים ומוחזקים מאז שנת 2015 ועד היום בבי"ח סורוקה.

לאחר שבוצעה פעולת ההפריה ובשל החמרה במצבה הרפואי של האישה, נאלצו הרופאים לכרות את רחמה ואת שחלותיה. חודש לאחר כריתת רחמה הודיע בן הזוג לשעבר לתובעת כי הוא מעוניין לסיים את מערכת היחסים איתה. כל אחד מהצדדים פנה לדרכו. התובעת עסקה בהחלמה ממחלת הסרטן והנתבע הכיר אישה אחרת, נישא לה ונולדו לו שני ילדים.

בין הצדדים לא היה כל קשר עד לחודש אוקטובר 2020, אז פנתה האישה לבן זוגה לשעבר וביקשה כי יתן הסכמתו שהיא תעשה שימוש בעוברים באמצעות פונדקאית, וזאת שעה שאין לה רחם. כאמור, על פי התצהיר שנחתם בשעה שהיה לה רחם בגוף, השימוש בעוברים היה אפשרי רק באמצעות החדרתם לרחמה, אולם, היום המצב שונה והיא נדרשת לשימוש בעוברים באמצעות פונדקאית.

הנתבע מסר לתובעת כי עליו לבחון את הענין ולבסוף השיב לה שהוא מתנגד לשימוש בעוברים באמצעות פונדקאית. מכאן התעוררה המחלוקת שהביאה להגשת התביעה במסגרתה עתרה התובעת לכך שביהמ"ש יתיר לה לעשות שימוש בעוברים באמצעות פונדקאית.

כאמור, בית המשפט בחן את מארג זכויות הצדדים והכריע בין זכות התובעת לאימהות לעומת זכות הנתבע שלא להיות אב בעל כורחו. בפסק הדין סקר בית המשפט את הסתירה בנוסח הסעיפים בתצהיר עליו חתמו הצדדים טרם ביצוע פעולת ההפריה והכריע בשאלת היקף ועוצמת ההסכמה של הנתבע, וההסתמכות של התובעת על הבטחתו לה כי היא תוכל להיות אם לעוברים שיצרו יחד.

השופטת קודלר עיאש דנה בפסק הדין בבליבת הזכות להורות ביחס לתובעת, אשר ''אין לה כל נתיב הורות אחר לפסוע בו'' כך לפי בית המשפט. מצד שני הנתבע אשר אמנם כבר זכה להיות אב, אך הוא מתנגד להפוך לאב לילדים נוספים בעל כורחו, טוען כי הסכמתו היתה לעשות שימוש בעוברים רק באמצעות רחמה של התובעת וחש הקלה כאשר בהעדר רחם לא נכפתה עליו הורות משותפת עם התובעת ביחס לילדים נוספים. הנתבע אף הביע חשש לפגיעה בתא המשפחתי הנוכחי שלו ככל ויהפוך לאב לילדים נוספים.

בשל מורכבות וייחודיות המקרה הוגשה גם עמדת היועצת המשפטית לממשלה. עמדתה התייחסה בין היתר לסוגיות המשפטיות המורכבות הנוגעות באפשרויות המשפטיות ככל ובית המשפט יתיר לתובעת לעשות שימוש בעוברים. אחת הסוגיות עסקה בהוראת חוק ההסכמים לנשיאת עוברים, אשר דורשת את הסכמת בן הזוג בעל הזרע לאורך כל התהליך. היועמשי"ת הציעה בעמדתה כי ככל וביהמ"ש יתיר את השימוש באמצעות פונדקאית, על יסוד ההכרעות העובדתיות בפסק הדין, ניתן יהיה להגדיר את התובעת כאם מיועדת יחידה ובכך למעשה יתאפשר תהליך החדרת העוברים לפונדקאית, זאת בלא צורך במעורבות בעל הזרע ולאחר הלידה יינתן צו הורות רק לתובעת.

לאחר בחינת הראיות קבע בית המשפט בפסק דינו כי הגבר נתן הסכמה מלאה שלא ניתן לחזור ממנה, לפיה בת זוגתו לשעבר תהפוך לאם באמצעות העוברים, גם אם הצדדים לא יהיו בני זוג. בפסק הדין נקבע כי הוא לא ראה עתיד למערכת היחסים הזוגית במועד ההפריה ואף קודם לכן ועל כן ושעה שבחר שלא לשקף לאישה את עמדתו ביחס לעתיד מערכת היחסים, הרי שבמודע הוא כבל אותה להפריית ביציותיה מזרעו, תוך שמנע ממנה את אפשרות הבחירה להפרותן בזרע אחר.

נקבע כי לו נהג הגבר כלפי התובעת בשקיפות ובגילוי נאות באותה נקודת זמן, היה מותיר בידיה את האפשרות לבחור לממש את נתיב ההורות שלה בדרכים אחרות וזאת בטרם נכרת רחמה. במהלך המשפט צויין כי האישה אינה מסוגלת היום לחזור על אותו ניסיון, בשל העובדה שרחמה הוצא מגופה בשל מצבה הרפואי אז, לכן הסעד המבוקש בתביעה הוא הסיכוי היחיד והאחרון עבורה לממש את שאיפתה העזה להורות. זאת, להבדיל מהנתבע, אשר זכה להורות, ויוכל אף בעתיד להתנסות שוב בחוויה זו.

בסופו של דיון ארוך במיוחד, ביהמ"ש מצא לאשר לאישה את השימוש בעוברים גם באמצעות פונדקאית ולצורך כך ובהתאם למתווה שהיועמשי"ת נתנה לו את הסכמתה, היא תוגדר כאם מיועדת יחידה לצורך ביצוע הוראות חוק ההסכמים לנשיאת עוברים, זאת בנסיבותיו הייחודיות של המקרה. עוד נקבע כי ככל שהגבר יתן הסכמתו להחדרת העוברים לאם נושאת, יוכל להיחשב, ככל שיחפוץ בכך, כאב לילדים שכן לכתחילה התובעת לא ביקשה לשלול ממנו זכות זו.